در بسياري از نوشتههايم به مسأله قانون و حاكميت قانون پرداختهام، اما از آنجا كه اين پرداختنها در حاشيه مطالب ديگر و طبعا بصورت خلاصه مطرح شده است، لذا ممكن است موجب سوء برداشتهايي شده باشد كه مقصود نویسنده نبوده، البته نامههاي متبادله با جناب حجاريان فرصتي بود كه به اين مسأله پرداخته شود، اما يادداشت آقاي بيژن حكمت موجب آن شد كه به اين مسأله به صورت مستقل بپردازم. و به جاي پرداختن به تک تک موارد مذكور در يادداشت آقای حکمت كه ممكن است موجب از قلم افتادن مطالبي شود ،مسأله را از زاويه خودم مطرح ميكنم و اميدوارم كه پاسخهاي آن موارد نيز در آن يافت شود كه اگر نشد، فرصت پرداختن مجدد هم هست. فقط يك نكته كوچك را اشاره كنم كه آقاي حكمت در يادداشت خودشان در تعریضی به عنوان كتاب «معماي حاكميت قانون» اشاره كردهاند (البته به صورت كاملاً حاشيهاي) مبنی بر اين كه اگر چيزي معماست چگونه ميتواند مبناي يك راهبرد قرار گيرد؟ در توضيح اين نكته عرض كنم كه اولاً؛ عنوان مورد نظر من برای آن کتاب موانع حاكميت قانون در ايران بود كه ناشر محترم به دلايل خاص خود و اصول چاپ ،خواهان تغيير نام شد كه من هم مخالفتي نكردم. ثانيا؛ بر فرض كه چنين عنواني باشد، خوب كتاب در صدد رمزگشايي از اين معماست، معمايي كه مسأله اصلی ايران بويژه در يك قرن اخير بوده است.

1ـ ابتدا بايد تعريف قانون و حقوق و نتايج مترتب براين تعريف براي ما مشخص باشد. آقاي دكتر ناصر كاتوزيان از ميان مجموعه تعاريف حقوق اين تعريف را ميپسندد كه حقوق: «مجموعهاي از قواعد الزآور و کلي است كه به منظور ايجاد نظم و استقرار عدالت، بر زندگي اجتماعي انسان حكومت ميكند و اجراي آن از طرف دولت تضمين ميشود.» (كتاب فلسفه حقوق، ص 549)، بنابراين الزآور بودن، كلي بودن، تضمين اجرا و اجتماعي بودن به معناي ايجاد نظم و استقرار عدالت ويژگيهاي عام قاعده حقوقي است. فارغ از اين ويژگيهاي عام، روشن و صريح و قابل فهم و بدون ابهام و ايهام بودن، مشروع بوده مرجع قانونگذاري نيز از ديگر ويژگيهاي قانون است.
ساختار نظامهاي جديد حول عناصر اصلي حقوق شكل گرفتهاند. مرجعي كه قانون را تصويب ميكند (قوه مقننه)، مرجعي كه موظف به اجراي آن است (قوه مجريه) و مرجعي كه با رسيدگي خود مانع از تخلف از اجراي قانون و حقوق ميشود(قوه قضائیه). و از اينجاست كه اصل تفكيك قوا شكل گرفته است. و چنين استقلال و تفكيكي به نسبت لازمه تحقق شعار حاكميت قانون است.

2ـ حاكميت قانون مستلزم وجود دستگاه قضايي مستقل است و بدون چنين عنصري نميتوان از حاكميت قانون سخن گفت. اما دموكراسي و وجود نهاد قانونگذاري دموكراتيك هم از دو جهت ديگر به حاكميت قانون ياري ميرسانند. مجلس دموكراتيك از يك جهت با تصويب قوانين متناسب با خواست عمومي و نظم اجتماعي، كمابيش منافع عمومي را در نظر ميگيرد، حداقل در بلندمدت چنين منافعي را بيش از نهاد قانونگذاري غير دموكراتيك محقق ميكند. و از سوي ديگر به دليل مردمي بودنش، نقش نظارتي خود را بر قوه اجرايي اعمال ميكند. طبيعي است که انتخابي و دموكراتيك بودن قوه مجريه هم به تحقق حاكميت قانون كمك ميكند، اما به نظر من اهميت آن در تحقق اين هدف به اندازه دستگاه قضايي مستقل و مجلس دموكراتيك نيست.

3ـ عملی شدن حاکمیت قانون، به وضعيت نهادهاي سياسي مقوم حاكميت قانون مربوط ميشد، اما اين نهادها در خلاء و انتزاع شكل نميگيرد. مسأله اصلي ساختار اجتماعي است. اگر بتوان مجموعه سه قوه مذكور را كمابيش دولت (state) ناميد، در اين صورت این قوا وقتي ويژگيهاي فوق را پيدا ميكند كه قدرت واقعي و بالقوه در ساختار اجتماعي متمرکز باشد. مثلاً طبقات اجتماعي، نهادهاي مدني از جمله مطبوعات، احزاب، انجمنها و سنديكاها و.. قدرتمند باشند و اجازه ندهند دولت واقعيتي مستقل از جامعه و مردم پيدا كند. و در اين ميان منبع درآمدهاي حكومت از اهميت زيادي برخوردار ميشود. و به ميزاني كه دولت براي گذران امور خود از مردم مستقل باشد، طبعاً در برابر آنها نيز پاسخگو نخواهد بود و همين امر منشاء خودكامگي و نقض قانون و استقلال قوا خواهد شد.

4ـ نقض حاكميت قانون چه معنايي دارد؟ منظور از نقض حاكميت قانون، هر نقضي از قانون نيست. چرا كه ميليونها پرونده تشكيليافته در دادسراها معرف وجود نقض قانون از طرف جامعه است. اين گونه موارد نقض در همه جوامع است و به آنهارسيدگي ميشود. نقض حاكميت قانون به معناي نقض نظاممند قانون از سوي افراد قدرتمندي است كه فراتر از قانون عمل ميكنند و ناقض قانون نه تنها مجازاتي نميشود، بلكه چه بسا جايزه هم ميگيرد.
با اين تعريف وجود چنين قدرت فراقانوني فينفسه به معناي نقض حاكميت قانون است، حتي اگر موارد نقضي را شاهد نباشيم! و اين نكته بسيار مهمي است. زيرا قانوني كه در ذيل قدرت فراقانوني اجرا شود، اعتبار و اصالت ندارد و صرفا در جهت آن قدرت فوق عمل ميكند و اگر چنين نكند، اراده لازم براي نقض آن به جريان ميافتد. در چنين محيطي قانون معنايي صوري دارد، حتي اگر 99 درصد آن اجرا شود، زيرا اين 99 درصد هم به اين دليل اجرا ميشود كه اراده مافوق قانون چنين اجازهاي را صادر كرده است. مثل بردهاي كه زندگي او در اختيار ارباب است. حتي اگر ارباب مطلقاً قصد کشتن و آزار وي را نداشته باشد و حتی به محبت هم کند ،باز هم او برده است، زيرا اگر ارباب قصد کشتن او را بنمايد، ميتواند بدون مانع انجام دهد. بنابراين حاكميت قانون به يك معنا كل تجزيهناپذير است. گرچه در عمل و براي سهولت براي آن نيز شاخص تعيين ميشود، تا سرايت نقض قانون در سطوح مختلف سنجيده شود.

5ـ در فضايي كه حاكميت قانون نيست، سخن گفتن از مباحث قانونی، بيشتر نوعي احتجاج له و عليه يكديگر است و هيچ اعتبار خارجي ندارد. اصولاً رفتار مجريان و معناي قانون در فضايي كه حاكميت قانون نيست، به كلي متفاوت با جامعه داراي حاكميت قانون است، از اين رو مباحث پيرامون معنا، يا تفسير قانون، خالي از معناي واقعي است. در چنين فضايي سخن گفتن از تغيير قانون چه معنايي دارد؟ وقتي كه درك نسبي مشترك از ماده قانوني وجود ندارد، چه چيزي را ميخواهيم تغيير دهيم؟ مسأله اصلي وجود قدرت فراتر از قانون است، حتي اگر بخواهيم قانون را تغيير دهيم و اصلاح كنيم، مقدمه لازم آن قرار دادن قانون ،فوق هر مقام و قدرتي است. برخي افراد فكر ميكنند كه وجود افراد فراقانوني ميتواند ناشي از قانون باشد!! در حالي كه چنين مسألهاي امكانپذير نيست، چطور ممكن است كه قانون بتواند قدرتي فراتر از خود را تأسيس كند. حتي اگر در موارد استثنايي و بسيار نادر بتوان چنين حقي را در نظر گرفت، چگونه ميتوان به صورت قاعده آن را تأسيس كرد؟!

6ـ ترديدي نيست كه وجود قوانين مبهم و كشدار (كه در واقع قانون نيستند) زمينه سوءاستفاده از قانون را براي اصحاب قدرت فراهم ميكند، اما اين فقط ظاهر قضيه است، زيرا وقتي كه قدرت فراقانوني موجود باشد، اگر هم نتوان با تعبير و تفسير دلخواه قانون را در جهت مطامع خويش در آورد ،صريحاً آن را ناديده گرفته و دور ميزند، و اتفاقاً نوشتن چنين مواد مبهم و غير صريح هم محصول همان قدرت فراقانوني در جامعه است.

7ـ برخي افراد معتقدند كه تا قانون (و بويژه قانون اساسي) اصلاح نشود، اقدامي اصلاحي صورت نخواهد گرفت. من با اين ايده كه ابهام و تعقيد در قانون اساسي هست موافقم و مشكلات آن را هم كمابيش ميدانم، اما با ايده مذكور موافق نيستم. زيرا پذيرش چنين ايدهاي حداقل یکی از نتايج زير را در بردارد.
الفـ حكومتكنندگان مطابق ميثاق موجود (قانون اساسي) عمل ميكنند و از اين حيث تخلفي نكردهاند (حتي اگر برداشت و تفسير آنان از قانون اساسي با ما فرق كند). و اين عين ادعاي صاحبان قدرت است. و از آنجا كه ساز و كار تغيير مسالمتآميز قانون هم در قانون آمده و دست خودشان است، پس لزوماً راه براي اصلاح مسالمتآميز بسته ميشود و راه غير مسالمتآميز را هم به سختي ميتوان اصلاح ناميد يا به اصلاح رساند.ضمن این که با پذیرش این گزاره متهمین هم تبرئه شده اند.
بـ اگر معتقدين به اين ايده در كنار اين گزاره به نقض حاكيت قانون و تخلفهاي آشكار در تضييع حقوق ملت نيز معتقد باشند، در اين صورت چرا نميپذيرند كه تمام آن تفاسير از قانون اساسي ،در شرايطي صورت ميگيرد كه نقض قانون به راحتي انجام ميشود و هيچ كس را ياراي جلوگيري از آن نيست. آيا چنين تفاسيري اعتبار دارد؟ مثل آدم قلدري است كه از قرارداد فيمابين خود و ديگري تفسير خودش را ارايه و حاكم كند و اگر هم جاي تفسير به نفع او نداشت، زير قرارداد ميزند، آيا كسي كه ميتواند زير قرارداد بزند، تفسير بيطرفانه و حقوقي از قانون ارايه ميكند؟ يا اين تفسير در جهت منافع خودش است تا به نقض قانون متهم نشود؟ اگر كسي به نقض حاكميت قانون اعتقاد داشته باشد، در درجه اول و پيش از هر اقدام ديگري بايد اين مشكل را حل كند كه در پرتو حل اين مشكل تفاسير از قانون نيز تغيير خواهد كرد بویژه آن که صرفا پس از اين مرحله است که قانون ماهيت وجودي خود را نشان خواهد داد و معلوم خواهد شد كه آيا اشكال دارد يا خير؟
جـ اگر كسي توان و قدرت لازم را براي تغيير و اصلاح قانون اساسي دارد، طبعاً و به طريق اولي توان محقق کردن حاكميت قانون را خيلي بيشتر بايد داشته باشد و چه بهتر كه ابتدا اين كار را انجام دهد، زيرا بدون حل قدرت فراقانوني، بهترين قانونهايي كه نقض شده و حاكم نباشند، از بدترين قانونهايی که حاكمیت دارند بدتر هستند.

8ـ فراموش نكنيم، در جامعه ما چه بسیار قوانيني نقض ميشود كه هيچ ربطي به تفسير و تعبير مجريان از قانون ندارد، و نسبت به آنها هيچ جاي ابهام و ایهام هم نیست. در عرصه حقوق و قانون برخلاف زمينههاي ديگر اظهارنظرات و تفاسير بر اصول و مباني بسيار دقيقی استوار است و هر برداشتي را نميتوان به قانون منتسب نمود. مطالعهاي كه درباره نقض حاكميت قانون از نظر وكلاي دادگستري شده است، نشان ميدهد كه 5/72 درصد پاسخگويان اراده مستقل قدرت را در نقض حاكميت قانون موثر ميدانستهاند. و بيشترين نقض هم در حوزه قانون اساسي و قانون مجازات اسلامي صورت گرفته است كه قوانين کیفری معمولاً با تفسير مضيق بايد همراه باشند و راه بر سوء تعبير در آنها بسته است.
یکی از گزارشگران حقوق بشر سازمان ملل به نماینده ایران گفته بود اگر شما قوانین خودتان را رعایت کنید بخش مهمی از معضلات جامعه جهانی با شما در زمینه حقوق بشر حل خواهد شد.بنابر این مشکل مقدم و مهمتر در ایران نقض قانون و نه مفهوم غیر عادلانه قانون است.
بنابراين نميتوان بسياري از اين موارد نقض قانون را به نارسا و غير صريح بودن قانون نسبت داد. و چون چنين است نميتوان مشكل جامعه را به اصلاح قانون تقليل داد. البته اگر شعار تغيير قانون به عنوان يك تاكتيك سياسي باشد، اشكالي ندارد و قابل بحث است، اما به عنوان يك استراتژي قابل درك و توضيح منطقي نيست.

9ـ از آنچه كه گفته شد نه تنها نميتوان فرماليسم حقوق را از تحليل من نتيجه گرفت بلكه برعكس اگر فرماليست و شكلگرا بودم، بايد دنبال تغيير قانون ميرفتم. من معتقدم كه بايد توازن قوا را در سطح جامعه تغيير داد. اين مسأله به مرور حاكميت قانون را محقق ميكند و حتي جهت تفسير از قانون را تغييرات بنيادي ميدهد، و پس از اين مراحل ميتوان به اصلاح قانون پرداخت. من حتي حاكميت دوگانه يا چندگانه را در ذيل اين ايده ميپذيرم و مشكلي با آن ندارم، به عبارت ديگر اگر حاكميت قانون برقرار شود، طبعاً ماهيت قوانين و حوزه اختيارات افراد و گروهها و طبقات از خلال توازن قدرت سياسي آنها حاصل ميشود و اگر اين توازن به حاكميت قانون هم منجر شود، نه تنها مشكلي ندارد، بلكه مطلوب هم هست.

10ـ اما پرسش اساسي كه براي هر خوانندهاي پيش ميآيد اين است كه چگونه ميتوان حاكميت قانون را تأمين و برقرار كرد،؟ اين نكته و پرسش كليدي است.
ابتدا عرض كنم كه در تحليل اجتماعي روابط علت و معلولي نسبتاً پيچيده است. مثلاً ميتوانيم بپرسيم چرا نهادهاي مدني ضعيف هستند؟ پاسخ اين است كه دولت قوي و قدرتمند است؟ اما اين كه چرا دولت چنين است؟ چون نهادهاي مدني ضعيف هستند؟ در واقع اين دو بر يكديگر تأثير متقابل ميگذارند و يكديگر را تشديد ميكنند. حال اگر بخواهيم اقدامي كنيم، خواهند پرسيد كه از كدام يك شروع كنيم. از محدود كردن دولت يا از تشكيل نهادهاي مدني؟ پاسخ ميتواند هر دو و در کنار هم باشد.
بنابراين براي حاكميت قانون چه كارهايي بايد انجام داد؟ وجود نهادهاي مدني قدرتمند، مطبوعات آزاد وكلاي مستقل، احزاب و سنديكاها و انجمنهاي صنفي و... در سطح نهادهاي اجتماعي و نيز استقلال قوا و مجلس و دولت انتخابي و دموكراتيك و وابسته به مردم و دستگاه قضايي مستقل، دادگاههاي علني و قوانين صريح و بدون تعقيد و ايهام و ابهام و... همگي شروط لازم تحقق حاكميت قانون است. اما با وجود ساختاري فراقانون كه مانع شكلگيري اين عوامل ميشود چه بايد كرد؟ اگر حتي بتوان ساختار را در فرآيندي انقلابي يا شبه انقلابي تغيير داد، با فقدان نهادهاي اجتماعي لازم برای حاكميت قانون، احتمال اينكه به سرعت ساختار فراقانوني بازتوليد شود زياد است. بنابراين چه بايد كرد؟
براي پاسخ به اين پرسش بايد در هر جامعه برحسب اينكه مهمترين مولفههاي موثر بر نقض حاكميت قانون در آنجا چيست، اظهارنظر كرد. البته راهبرد يك وجهي و يك سويه مطلقاً پاسخگو نيست، و نيازمند راهبرد چند وجهي هستيم، اما در هر حال ممكن است يك وجه راهبرد پررنگتر و اصليتر باشد.
با توجه به جميع جهات به نظر ميرسد كه در شرايط كنوني درآمدهاي كلان نفتي دولت را چنان مستقل از جامعه كرده است كه به عمدهترين (و نه تنها عامل) مانع در راه تحقق حاكميت قانون تبديل شده است و اهميت اين متغير چنان است كه امكان اقدامات ديگر را از جامعه تا حدودي سلب كرده است. در كنار اين اقدام اساسي كه جدا كردن کام دولت از پستان چاههاي نفت است، باید در جهت اقدامات تكميلي ديگر چون تقويت نهادهاي مدني (در همه سطوح اجتماعي و سياسي و اقتصادي) و تقويت بخش خصوصي كارآفرين و خلاق در اقتصاد و بسط و گسترش آزاديها و برقراري انتخابات آزاد و سالم نيز گامهايي برداشت. ولي به نظر من در غياب گام اول نه تنها برداشتن گامهاي بعدي سخت ،بلكه ممتنع خواهد بود (آثار منفي درآمدهاي نفت غير از اين مورد هم هست كه جداگانه اشاره خواهد شد).

11ـ يكي از مباحث مهم در حاكميت قانون و تفسير آن، موضوع سوءاستفاده از حق و لزوم داشتن حسن نيست در اعمال حق است. سوءاستفاده از حق نوعي نقض حاكميت قانون است. اين قاعده در اسلام تحت عنوان لا ضرر و لا ضرار آمده (اصل چهلم قانون اساسي ايران؛ هيچ كس نميتواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد). و در حقوق غرب هم قاعده «ممنوعيت استفاده غير عادلانه از حق» شناخته شده است. و گفته ميشود كه حق را بايد به طور معقول اعمال كرد. اين قاعده به حدي روشن است كه حتي ممکن است که به صورت غير قانوني، قانون تصويب كرد!! در بخشي از اصل نهم قانون اساسي آمده است كه: «هيچ مقامي حق ندارد به نام حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور آزاديهاي مشروع را، هر چند با وضع قوانين و مقررات سلب كند.» معناي روشن اين اصل اين است كه تحت عنوان استقلال و تماميت ارضي ميتوان با سوءاستفاده از قانون و تصويب آن آزاديهاي مشروع را از مردم سلب كرد. اين همان سوءاستفاده از حق قانونگذاري است.
هيچ گاه نميتوان قانون را به طور كامل به گونهاي نوشت كه امكان نقض آن از طريق سوءاستفاده و عدم حسننيت وجود نداشته باشد. اين هدف از طريق قانوننويسي محقق نميشود، بلكه از طريق وجود شرايطي محقق ميشود كه بند قبلي به آن اشاره شد. حسننيت بايد بر اثر توازن قوا و تبعيت حكومت و قدرت از ملت تأمين شود و با موعظه اخلاقي حاصل نميشود.
همان طور كه كلكهاي شرعي پذيرفته نيست، در قانون همچنين چيزي پذيرفتني نيست، به قول فقيه مشهور شيعه: «هر چيزي كه متضمن نقض هدف مشروعيت حكم باشد، محكوم به بطلان است.» بنابراين اقدامات موجود در سوءاستفاده از حق و قانون چيزي جز نقض قانون نيست و محكوم به بطلان است.

12ـ تمام آنچه كه گفته شد يا ميشود به معناي نفي نقايص قانوني نيست، بويژه در قانون اساسي به نوعي استقلال قوا كمرنگ شده و در برخي موارد دورهاي باطل را شاهديم، اما تمام اينها فرع بر مسأله حاكميت قانون است همچنان که در رژیم پیشین نیز با قانون کاملا متفاوت با معضل نقض حاکمیت قانون مواجه بودیم. اگر دوستان سخنان دبير شوراي نگهبان را طي 15 سال اخير پيگير باشند، متوجه ميشوند كه استدلالات ايشان فاقد مايه حقوقي است در حالي كه شوراي نگهبان بويژه دبير آن بايد در بالاترين و رفيعترين اظهارنظرات حقوقي باشد، همچنان كه آيتالله صافي در زمان دبيري شوراي نگهبان واجد اين صفت بودند، اما دبير كنوني شوراي نگهبان حتي ادبياتي كاملاً در تعارض با ادبيات حقوقي را استعمال ميكند (به نقد اخير وي در خصوص ديوان عدالت اداري توجه كنيد). دولت هم كه متأسفانه با اين خاستگاه حقوقي تناسبي ندارد، و از اولين نهادهايي را كه منحل كرد، هيأت پيگيري و نظارت بر اجراي قانون اساسي رياست جمهوري بود!

13ـ ركن اساسي حاكميت قانون در تناسب قدرت و مسئوليت و پاسخگويي صاحبان قدرت در برابر مردم و افكار عمومي است، اگر ديديد كه فرد يا افرادي يا نهادي مصون از پاسخگويي و انتقادپذيري است، همين علامت روشن نقض حاكميت قانون است، زيرا طبق قانون اساسي هيچ فرد يا نهادي واجد چنين جايگاهي نيست. و همه در برابر انتقاد و پاسخگويي به نسبت قدرت و مسئوليتشان در جايگاه مشابهي قرار دارند. آنان كه در صدد تغيير و اصلاح قانون اساسي هستند، اگر به جاي آن همين اقدام را كه بسيار مهم ولي بسيار كوچكتر از تغيير قانون است انجام دهند، خواهند ديد كه فضاي عمومي جامعه به كلي دچار تغيير و تحول خواهد شد، و رفتار و تصميمات و حتي نحوه سخن گفتن چنين افرادي دچار تغييرات 180 درجهاي خواهد شد. در جامعهاي كه حاكميت قانون نقض شده است، رابطه و توازن ميان حق و تكليف از ميان رفته و عده اندكي ذيحق و عده كثيري مكلف هستند.
روشن است ،آنچه كه مطرح شد ميتواند مبناي گفتگوهاي بيشتري قرار گيرد، و طبعاً اين آمادگي هم وجود دارد و اميدوارم كه توانسته باشم منظور خود را چنان كه شايسته خوانندگان محترم است منتقل كرده باشم.